הרשמה לניוזלטר
שלח דוא"ל: שם משפחה: שם פרטי:

“Will you still need me, when I’m sixty ( fifty, or forty) five ?” – אפליה מחמת גיל.

מאת עו"ד יונת חמיידס		 הדפס         שלח לחבר
התופעה מוכרת לרבים וטובים – אנשים מוצלחים וטובים מקבלים מסר ברור כי גילם "המתקדם" מהווה מכשול בשוק העבודה. מדובר לא מדובר רק ב"קשישים" לאחר גיל פרישה או בסמוך לו, אלא גם באנשים בשנות הארבעים לחייהם.

אולם אפליה מחמת גיל יכולה להיות גם מהכיוון ההפוך – אנשים נדחים לתפקיד מסויים עקב היותם צעירים מידי. המעביד סבור למשל כי בחור צעיר לא יוכל לנהל אחרים המבוגרים ממנו.

מבחינת ארגון, השולח אנשים לרהלוקיישן, הנושא מורכב. הגיל מהווה פרמטר עקיף בבדיקת המועמד המתאים. אם נתיחס למאמרו של ישראל פורמן בפרסום זה מהחודש שעבר, לגבי הערכת מועמדים לרהלוקיישן, הרי נתונים או תכונות מסוימות הנדרשות מהמועמד הנשלח לחו"ל קשורות לגיל. בגרות נפשית, נסיון חיים, גיל הילדים וכיו"ב - אלה כמובן קשורים לגיל הביולוגי אך ברור שהגיל כשלעצמו אינו צריך להוות תנאי מוקדם להתאמה לשליחה לחו"ל.

אך לא תמיד ניתן להתעלם מהגיל. לעיתים גיל אכן מהווה מכשול אוביקטיבי לרהלוקיישן. אין זה נובע מהחלטת המעביד, אלא אפשר לומר שנכפה עליו על ידי הרשויות.

כך למשל, אם בהעסקת עובדים בחו"ל מדובר, ארצות מסוימות קובעות גיל מקסימלי לצורך קבלת ויזות עבודה. אם החברה מחפשת עובד לצורך הוצאתו לרהלוקיישן, וחוקי מדינת היעד קובעים שויזת עבודה תינתן רק למי שגילו נמוך מגיל 45, הרי ברור שאין לחברה ברירה אלא לגייס לתפקיד אדם מתחת לגיל זה.

בחוקי העבודה בארצות השונות "משחק" הגיל תפקיד שונה. יש ארצות בהן הגיל הביולוגי מהווה מרכיב פורמלי בחישוב פיצויי הפיטורין או בחישוב תקופת ההודעה המוקדמת. בנוסחה לחישוב נלקחים בחשבון מספר פרמטרים, ואחד מהם הוא הגיל הביולוגי.

בהולנד למשל, החוק קבע שבועיים נוספים הודעה מוקדמת לעובד מעל גיל 45 (החוק שונה לאחרונה). בבלגיה - נוסחת החישוב לפיצויי הפיטורין לוקחת במפורש את הגיל הביולוגי כפרמטר לחישוב.

ביפן, קיים חוק מיוחד הדן בהעסקת עובדים מבוגרים הקובע הטבות מסוימות למעביד ולעובדים. המענין הוא שבהגדרת עובד מבוגר mature worker לא מדובר בגיל פנסיה אלא בעובדים מעל גיל 45 !!

דוגמא נוספת היא בתהליך צמצומים. המעביד צריך לקחת בחשבון שמעשיו ייבדקו על ידי העובדים ולעיתים גל על ידי הרשויות. בארצות מסויימות קיימת חובה לדווח לרשויות על הליכי צמצומים מסוימים. במצב כזה, כאשר המעביד מפטר עובדים מבוגרים, הוא יצטרך להראות כי לא בחר לפטר עובדים עקב שיקולים פסולים (כגון גיל) אלא אך ורק מסיבות עניניות.

ומה בישראל?


בארץ, כמו בארצות רבות אחרות, קיים איסור על אפליה מחמת גיל, המופיע בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה תשמ"ח- 1988.

על אף האיסור המפורש, התופעה ידועה וקיימת. ברב המקרים איש לא יאמר למועמד שלא קיבל את הג'וב כי הוא מבוגר מידי לתפקיד. כך גם בתהליך קידום בעבודה בו מעדיף המעביד לקדם עובד צעיר על פני עמיתו המבוגר. הסיבות שתינתנה תהיינה אחרות. חוסר התאמה, חוסר כישורים מקצועיים, מועמדים אחרים טובים יותר וכיו"ב.

החוק מאפשר לתת יחס שונה לאחר מסיבות עניניות. בלשון החוק - "אין רואים אפליה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאפיים או ממהותם של התפקיד או המשרה".

אם נתייחס לדוגמא שנתתי לגבי הוצאת הויזה, ברור שאפליה מחמת גיל במקרה כזה הינה בגדר החריג. חוסר היכולת לקבל את התפקיד נובע מהיעדר היכולת לקבל ויזה, וכיוון שויזה מתחייבת ממהותו של התפקיד, זו אינה אפליה פסולה.

מאז ומתמיד מעבידים השכילו, ועדין משכילים לעשות שימוש בחריג, ולהסביר את מעשיהם בסיבות עניניות, כך שקשה מאד "לתפוס" מעביד באפליה גלויה וישירה. למען ההגינות נציין שמעבידים רבים אכן סבורים, באמת ובתמים, כי הסיבות ליחס השונה לעובד אינו נובע מגילו אלא מתכונותיו. ואכן, בגלל התחום האפור הקיים בנושא, קשה לשים את האצבע על האפליה הפסולה.

אולם, לא תמיד משכיל המעביד להצדיק עמדתו בדרך ראויה, כפי שקרה במקרה הבא. אמנם המקרה נדון בישראל, אולם הדרך שבה בחן בית הדין את נימוקי המעביד רלבנטית לכל מעביד, לרבות זה המעסיק עובדים בחו"ל, שכן כך, יש להניח, ייעשה גם בית הדין בחו"ל בבואו לפסוק בסוגיה דומה.

לאחרונה ניתן פס"ד טבצ'ניק נגד כלל גמל, (עב' 002609/00 ) בו נפסקו לעובדת פיצויים עקב אפליה מחמת גיל – שש משכורות חודשיות כולל תנאים סוציאליים ובנוסף עשרים וחמישה אלף ש"ח על עוגמת נפש. זאת, בנוסף למה שקבלה העובדת עם פרישתה. מדובר בסכומים גבוהים יחסית למה שנוהג בית הדין לעבודה לפסוק, ואולי יש בכך כדי להראות על מגמה של יד קשה יותר כנגד מעבידים מפלים.

באותו מקרה דובר בעובדת שטענה שפוטרה עקב גילה המתקדם (קרוב לשישים).

המענין הוא שנטל ההוכחה באותו מקרה נפל למעשה על המעביד – להוכיח ש"אין לו אחות". בית הדין פסק שלא הובאו בפניו סיבות עניניות לפיטורין, ולכן - מכח סעיף 9 לחוק שויון הזדמנויות, המעביד הוא שצריך להוכיח שלא היתה אפליה פסולה במעשיו, כלומר – שפיטורי העובדת נבעו מסיבות עניניות ולא מחמת גילה. בית המשפט בחר שלא לקבל את גירסת המנהל שהיו ליקויים בתיפקודי העובדת, וכיוון שלא הובאה כל ראיה לסיבה ענינית לפיטורין, הניח שהסיבה היא אכן גילה.

גם בארצות אחרות התופעה מוכרת.

בארה"ב למשל, אסור למעביד לשאול עובד לגילו, שכן הדבר עלול להחשיד את המעביד באפליה מחמת גיל. כלומר – נקודת המוצא היא שאין קשר עניני בין התפקיד ובין גיל המועמד, ולכן המעביד אינו אמור לשאול על כך. אם שאל – יתכבד ויסביר את הקשר. אם לא הצליח – כנראה שיש אפליה פסולה בבסיס השאלה.

כמו כן, יותר ויותר גופים צבוריים מוצאים לנכון להתיחס לנושא, ולפרסם תקנות או כללים המבהירים את "כללי המשחק".

עם הגברת המודעות, ההנחה היא שיותר ויותר עובדים יתבעו בגין אפליה מחמת גיל.

כך למשל, באירלנד, שם הותקנו כללים בנושא ב- 1998, מהוות התביעות בגין אפלית גיל 20% מסך תביעות האפליה.

לאחרונה גיבשה ממשלת אנגליה שורה של טיוטת כללים בנושא.

ניתן לעיין בכללים באתר - http://www2.dti.gov.uk/er/equality/age.htm

הכללים באנגליה אמורים להיכנס לתוקף באוקטובר 2006, וכבר כעת מעבידים נדרשים להיערך לקראתם.

הכללים אוסרים אפליה מחמת גיל בהעסקה, בגיוס, בקידום ובהדרכה.

הכללים מתייחסים לאפליה ישירה ועקיפה ולהטרדה harassment. כלומר – אם בעבר הורגלנו לשמוע על הטרדה מינית, שכללה כמובן גם אלימות מילולית, הרי ייתכן שכיום הערות בנושא גיל ("בגילך, לא פלא ששכחת את מועד הישיבה..") ייחשבו כעבירה על החוק.

הכללים גם קובעים שבנסיבות מסוימות ניתן להצדיק יחס שונה לאנשים בעלי גיל שונה:

המעביד יכול להראות כי השוני נובע מהצורך להשיג מטרה מקצועית ענינית במקום העבודה, וההבדל ביחס הוא לגיטימי, סביר, ופרופורציונלי בנסיבות הענין.

כך למשל - מותרת קביעת גיל מינימלי לגיוס או לקידום, כאשר קביעת הגיל קשורה לצורך בהדרכה ואימון מסוימים, או כאשר נדרש באופן סביר נסיון עבודה קודם.

מותרת התיחסות לגיל בתכנון ניודי עובדים ומסלולי קידום.

מותרת התיחסות לגיל בעידוד ותיגמול נאמנות למקום העבודה.

מותרת התיחסות לגיל בשיקולי בריאות, רווחה ובטיחות.

בהערת אגב אציין כי חלק מהכללים מתיחס לנושא גיל הפרישה לפנסיה והפרוצדורה לצורך הוצאת אדם לגימלאות ,כאשר – וגם בכך יש חידוש - היציאה לגימלאות אינה אוטומטית. כיוון שנושא זה אינו מעסיק בדרך כלל את קוראי הבטאון שלנו, לא אתיחס לכך בסקירה זו.

יש להבחין בין הטבות שונות הקשורות לוותק באירגון, ובין הטבות הקשורות לגיל.

כך למשל, מותר לארגון לקבוע שהטבות מסוימות ינתנו רק למי שעבד פרק זמן מסויים בארגון. אולם, יש גבול למספר השנים שניתן לקבוע כתנאי לקבלת ההטבה. לדוגמא – ביטוח בריאות פרטי יינתן רק למי שעבד שנתיים בחברה – זהו כלל לגיטימי. חופשת מולדת תינתן רק למי שעבד בחו"ל במשך שנה – גם זה כמובן כלל לגיטימי.

מצד שני – ביטוח סיעודי יינתן רק לבני חמישים ומעלה : זוהי הטבה הקשורה ישירות לגיל, וצריך יהיה להצדיק אותה בקשר עניני ולגיטימי לתפקיד, אחרת – זוהי אפליה פסולה (הפעם: לרעת הצעירים).

תגמול על מנת להגביר את הנאמנות למקום העבודה, ותיגמול על מנת למנוע עזיבת עובדים - כלם לגיטימיים.

כמו כן, ניתן כמובן לקבוע ששהטבות שונות יינתנו למי שביצועיו טובים יותר.

יאמר הקורא – כל זה טוב ויפה, אך אלה מילים יפות ותו לא. שהרי תמיד יכול המעביד לסבר את האזן שהיחס השונה נובע מרמת ביצוע שונה, מכישורים שונים וכיו"ב.

כאן "חוזר לדיון" פסק הדין שסקרנו קודם. כאשר בוחן בית המשפט אירוע מסויים – הוא יבקש לראות נתונים אוביקטיביים, וראיות מוצקות. אם כל שיעמוד לפניו תהיה עדותו של המנהל, שניתנת לצורך המשפט, מסתכן המעביד בכך שבית הדין פשוט לא יאמין למנהל.

בהקשר זה, ניתן לעיין גם במאמרי בנושא כיצד להתמודד עם תביעה בגין אפליה , שפורסם בגליון חודש אפריל.

כאשר המעביד יכול לספק לבית המשפט הערכות תקופתיות ובהן ציונים שניתנו לעובדים שונים, רישומים של שיחות אזהרה לעובדים שפוטרו (וטענו שזה מחמת גילם) , ונהלים מסודרים המצביעים על קשר בין תיפקוד להטבות, יש להניח שהוא יוכל בקלות להסביר שלא היתה אפליה מחמת גיל ביחס לעובד מסוים.


* יונת חמיידס הינה עורכת דין המתמחה שנים רבות בנושאי העסקת עובדים בחו"ל בחברות בינלאומיות. דוא"ל - Chameides@bezeqint.net
הגבלת אחריות